Alors que le Conseil constitutionnel a validé, le 14 août dernier, la loi sur l’euthanasie, Guillaume Bernard, historien du droit et des institutions, montre que cette instance, loin de se borner à garantir le respect de la Constitution, participe d’un phénomène plus vaste que le sociologue britannique Colin Crouch a nommé la « post-démocratie ».
Lorsque le contrôle de constitutionnalité fut instauré en 1958, il ne visait qu’à empêcher le Parlement de restaurer le régime d’assemblée des IIIᵉ et IVᵉ Républiques. Ce garde-fou, exercé au nom du pouvoir constituant originaire, ne portait pas atteinte à la démocratie : les représentants du peuple pouvaient être rappelés à l’ordre au nom du pouvoir constituant originaire appartenant au peuple.
Un pouvoir paralégislatif né d’un coup de force
Le Conseil constitutionnel n’était pas conçu comme un contre-pouvoir doté d’une légitimité concurrente de celle du Parlement, mais comme un régulateur du fonctionnement des pouvoirs publics, chargé de maintenir l’équilibre institutionnel. Or tout a basculé le 16 juillet 1971. Par la décision Liberté d’association, le Conseil s’est attribué une compétence que ni la lettre ni l’esprit du texte de 1958 ne lui reconnaissaient : il a décidé que son contrôle s’exerçait désormais au regard d’un « bloc de constitutionnalité » englobant la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et le préambule de la Constitution de 1946 (qui évoque les insaisissables « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République »). Ce faisant, il s’est doté d’un instrument d’interprétation quasi discrétionnaire, limité par le seul fait qu’il ne peut s’autosaisir. Cette extension prétorienne de son pouvoir rejoint ce que le juriste Édouard Lambert, dès 1921, avait diagnostiqué sous le nom de « gouvernement des juges » : l’immixtion d’une juridiction dans des choix qui devraient rester l’apanage du politique. Ainsi le Conseil constitutionnel peut-il censurer une disposition législative, c’est-à-dire interdire qu’elle ne soit promulguée par le président de la République. La révision constitutionnelle de 2008, en instituant la question prioritaire de constitutionnalité, a aggravé ce parasitage de la séparation des pouvoirs en donnant au Conseil une fonction d’abrogation a posteriori de la loi.
Un censeur potentiel de la souveraineté populaire
La logique de ce « coup de force » ne s’arrête pas à la loi ordinaire : elle menace jusqu’à l’expression directe du peuple souverain à travers la loi référendaire. Certes, le Conseil a refusé, depuis 1962, de juger de…
